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不可分之债与连带之债关系的历史沿革

2018年3月30日  北京资深债权债务合同律师   http://www.wylwzy.com/
  所谓不可分之债,是指由性质上、双方约定或法律规定而形成的给付不可分的多数人之债。对于这个概念,可以用“熟悉的陌生人”来形容它。说它是“陌生人”,翻开我国大陆地区传统的民法教材,完全寻觅不到其踪影。说它是“熟悉的”,随手打开一本大陆法系的民法典(包括我国台湾地区),在债法总则之债的分类章节里都可以看到它,一般都会先后规定可分之债、不可分之债和连带之债,可以说在大陆法系的国家它是一个不可回避的概念。
  那么,为何在大陆法系中的常客,在我国大陆民法里却成了陌生人呢?原因很简单:我国在1986年通过的《民法通则》中,只在第五章第二节“债权”里通过第86条和第87条分别规定了按份之债和连带之债。我国当时之所以这样规定,就是因为前苏联也是如此:师傅当时背离了大陆法系的传统,没有规定不可分之债,而是将之并入到了连带之债,当时徒弟还无鉴别能力,也就亦步亦趋,依葫芦画瓢,不可分之债就这样在我国大陆被遗忘了。
  进入到了二十一世纪,我国民法典的制订也提到日程上来了。现在我们有机会也有能力借鉴世界上最先进的立法例,取其精华,去其糟粕。饶有兴味的是,在我国现在已出版的三部民法典建议草案都不约而同地规定了不可分之债,⑴看样子,不可分之债在我国重见天日乃大势所趋。
  可以清楚地看到,在我国民法学界,对不可分之债这一舍一取,其实并没有多少理性思考在里面,差别只不过是以前学苏联,现在学传统大陆法系国家。但或许我们更应该思考的是:不可分之债与连带之债在其形成发展历史过程中究竟是什么关系?前苏联为何要将不可分之债并入到连带之债中去呢?而在传统大陆法系国家中,二者的关系又是如何设计的?只有弄清楚这些问题后,我们才能决定在我国未来民法典中是否要规定之。
  一、与不可分之债相关概念的词源考察
  不可分之债与可分之债相对,二者是以给付(债的标的)可分与否为标准而对债进行的一种划分,但通常它们又与连带之债和按份之债纠缠在一起,后二者又是以主体之间的相互关系为标准的。为了更好地理解我们现在的制度,回溯到其起源无疑是明智的。现在我们就从词源学角度入手,来分析上述四个概念对应的拉丁术语,并考察其使用情况以及中文翻译,以展现这些概念最原始的面目。
  (一)四个概念对应拉丁术语之分析
  按照黄风先生编著的《罗马法词典》,可知其拉丁术语分别为:可分之债与不可分之债:obligatio divisibilis et indivisibilis;连带之债与按份之债:obligatio in solidum et pro parte。⑵

  从构词法来看,很明显,“indivisibilis”不过是在“divisibilis"前加了一个否定前缀“in”,这与其中文对译完全吻合,“不可分”不过是在“可分”前加了否定词“不”。可见,它们反映的是一种非此即彼的对立关系,中间不可能存在第三种类型,这仅仅从构词法上就可以看出来。所以《德国民法典》在二者中再加上一个连带之债而构成一个单独的“多数债务人及债权人”这种立法例,仅在逻辑上讲就不是很严密和科学。
  再看“in solidum”和“proparte”,它们都是由一个介词加一个名词组成。查阿道夫·伯尔葛编著的《罗马法百科词典》“sohdum”和“pars”两词条可知:solidum为名词,一个整体的事物,一个整体,一个应作为整体的集合,solidum通常在词组“in solidum”和“pro solido”中出现,例如,取得或出卖作为一个整体的一个物,为了整体的债而起诉数债务人中的一个;⑶parte原型为pars,其意为一部分,一个整体的一份,pro parte(代表一部分)与in solidum(代表整体)相对。⑷可见,从拉丁术语的角度来看,二者十分对称,介词与介词相对,名词与名词相对,直译应为:按整体和按部分。
  我们猛然发现,中文对译似乎很不协调。如果说按份之债(或份额之债)还能传神地对应其拉丁术语“obligatio proparte”,那么连带之债从字面上怎么也难与其拉丁术语“obligatio in solidum”对应。“连带”是什么意思?查《高级汉语词典》,解释为“等于连同”,它举的例词为“连带责任”。再查“连同”,解释为“连、和”,还是很模糊。此词显然不是日常生活语词,而为法学专门用语。
  根据我国近代法律发展史可知,我国很多法学术语都是从日语借过来的,查日文版《日本民法典》,果然第432—445条它使用的法律术语为“连带债捞”。⑸日本人为何这样翻译现在我无法考究,但如果我们忠实于其拉丁术语之含义,显然应将它翻译为“整体之债”或“共同之债”更佳,其原本的字面意思就是如此,而且这样在字面意思上才能与“按份之债”完美对应。
  其实,从连带之债的规则也可以看出,所谓“连带”指的也就是在责任负担和权利享有上的“整体性”,这包括在给付履行时,每一债权人有请求整体给付之权利或每一债务人有整体给付之义务;而在给付不履行或履行不能时,每一债权人有权就整体请求损害赔偿或每一债务人有就整体承担损害赔偿之责任。

  (二)“in solidum”误译造成的混淆
  遗憾的是,中国学者在翻译罗马法原始文献、罗马法教材和民法典时,“in solidum”这个短语有时候按其字面意思被翻译为“整体”(或“共同”),有时候被按日语翻译为“连带”。如果我们在使用时认为“连带”和“整体”二者含义有差别,那么肯定会造成不可分之债与连带之债的混淆,因为在不可分之债的领域,也会谈到“整体”负责,稍不留神,就可能将之翻译成“连带”负责,从而将不可分之债归入到连带之债中。如以下原始片断:
  d.45.1.2.2保罗:《萨宾评注》第12卷因此,在所描述的要式口约中,诸继承人不能因仅仅给付一部分而被释放,只要他们没有给付同一事物;如果所承诺的东西是不允许分割的(si divisionem res promissa non recipit,例如,通行权,承诺人的每一个继承人将整体负责(heredes promissoris singuli in solidum tenentur)。但在继承人之一履行全部(solidum praestiterit)时,他可以通过家产分割之诉向其共同继承人行使追索权……⑹
  此片断讲的是一个不可分债务,例如设立通行权之债,对于作为债务人的承诺者的数继承人来说,他们仍应该整体地(in solidum)负责,而不能主张分割利益,但履行了全部债务的债务人可以向其他共同债务人追偿。如果此时我们将“in solidum”翻译成“连带”,我们很可能就将不可分之债归入连带之债。
  下面举一个实例来证明上面的分析。罗结珍在翻译《法国民法典(评注本)》中的第1202条时,她尊重传统而将相关概念都翻译成“连带”。但在对这条的评注翻译时,却出现了这样的字样“整体负担的债务”,且她后面用括号注明了原文为“obligation in solidum”,⑺可见她也将“连带债务”理解为“整体债务”,此时她做了正确理解。但她在翻译第1218条“不可分之债”的评注第五点时,却有这样一段话:“不可分之债与连带性:如果所涉及的是不可分之债,连带性只不过是‘作为债之标的的给付’不能部分履行而产生的后果。判处(债务人)支付一笔金钱,作为损害赔偿,取代一项作为之债时,这种‘不可能部分履行’的状态即告消失。”⑻请注意,这是在对不可分之债进行评注,根本没有涉及连带之债,谈论的是不可分之债因给付不可分,即给付具有“整体性”,所以应“整体履行”,而一旦变为损害赔偿之债,由于损害赔偿为金钱之债,是可分的,那么不可分之债就变为了可分之债,所以“可部分履行”。如果按照她的译法,那么会出现这样的后果:当不可分之债不履行时,由于其损害赔偿之债也是具有“连带性”(正如连带之债一样),那么此时损害赔偿之债仍应“整体履行”,这样明显不符合《法国民法典》中关于不可分之债的规则。可见,她应该是将此段法语中的“solidarite”⑼翻译成了“连带性”,而按上面的分析,应该译为“整体性”,否则就解决不了这一段话在内容上的矛盾,而且会造成对不可分之债与连带之债的混淆。

  如果不理解上述的“连带”的内涵,也无法理解彭梵得的《罗马法教科书》第122节为何是这样的标题“份额之债和连带之债或共有之债”。该节里谈到“这些债,用现在专业术语称,叫做连带之债或共有之债”,⑽即他认为连带之债是共有之债的近义语,可“共有之债”是什么意思呢?在该书原版中这两个术语的意大利语分别为:“obbligazione solidale”和“obbligazione correale”⑾前者,通译为连带之债,后者的关键词是correale。这个词比较难译,国内最大的《意汉词典》和zanichelli 2006年版的大型意语词典,都只收录了其同根的名词“correo”,前者将之译为“同谋、同犯”,⑿后者明确指出它来自拉丁语,由“con”和“reo”合成,意为“在同一个犯罪中同他人一起被强制之人”。⒀但阿道夫·伯尔葛将之解释为“两个或更多的负欠同一个债务的债务人”(与duo rei有关),⒁而黄右昌又将之译为“全部”,⒂陈朝壁将之译为“共同”,⒃其实它指的是在罗马法上曾经存在的与连带之债类似的一种债的类型。总之,我们只有理解所谓“连带”其实就是“整体”的意思,才能将罗马法上的这二个概念挂上钩。
  综上所述,不可分之债和连带之债这两种债都会谈到整体(in solidum)负责,正是因为这个原因,在它们的形成发展过程中,二者就经常纠缠在一起,造成了很多混淆与误解。
  二、不可分之债历史沿革考察
  接下来,我们就从不可分之债与连带之债关系的角度来主要考查二者在罗马法上演变的历史,分《十二表法》时期、古典法时期和优士丁尼法时期三个阶段来进行。
  (一)《十二表法》时期
  谈到债之可分与不可分,我们一般都会追溯到《十二表法》上的一个条文,即其第五表第九条,它规定:“继承的债权和债务,依法按其继承的遗产份额分配给继承人。”⒄彭梵得也提到说“《十二表法》曾规定:债权和债务在数个共同继承人之间是当然可分的。”⒅
  现在问题就出来了,如果标的是不可分的,这种分割在实践中如何实现呢?从这里,不可分之债的影子就渐渐地冒出来了。所以,在遗产继承这块,极可能就是不可分之债产生的最原始领域。正是在遗产继承里,一个原始债权人或债务人的死亡而出现了数个债权人或数个债务人,而当他们面对的是个不可分的标的时,按《十二表法》的规定,显然无法解决这一问题,于是在罗马人以后实践中,就慢慢形成了不可分之债的理论。

  另外,如果当事人有明确约定,这里其实也可能存在连带之债的情形。法国著名的罗马法学者吉拉尔德在“债权人或债务人的复数性”这一章里谈到,当同一个东西同时由多人享有或由多人负责时,原则上债被分割,但是这种分割存在两个例外:第一种情形就是当债的标的是不可分时,第二种情形就是主体的连带性(solidafieta)。⒆
  (二)古典法时期和优士丁尼法时期
  罗马法是一个不断发展的过程,同一制度在不同的发展时期规则可能大相径庭:不可分之债与连带之债的关系也是这样,它们在古典法时期和优士丁尼法时期有着不同的表现。现代主张严格区分二者的学者有两个最重要的理由:一是二者形成原因不同,如法国著名法学家波蒂埃认为,前者是因为给付的性质,后者是因为诸主体关系的性质。⒇二是损害赔偿之债可分与否不同,例如意大利学者齐卡拉认为,前者由于损害赔偿之债为金钱之债,此时就转化为可分之债。而后者,主体之间连带关系并未改变,所以仍应该整体负责。(21)其实,前一个理由说服力很小,如果没有第二个理由,因为仅仅只是形成原因不同,而其他效力都一样,我们完全可以将不可分之债归入连带之债,而将不可分给付作为连带之债形成的原因之一。正是因为这样,彭梵得才认为“在不可分之债这一主题方面真正重要的观点,甚至这个问题真正的关键是由不履行的后果构成的。”(22)
  彭梵得就认为,在古典法时期,即使一个不可分之债因不履行转化为损害赔偿之债后,特别是在消极不可分之债中,即债务人为多数的不可分之债中,数债务人仍然整体地(in solidum)对损害赔偿负责,因为“对于罗马人来说,不可分之债,不是其他,而是连带之债(obbligazione in solidum)。”(23)以下的原始文献证明了的确存在彭梵得所说的观点:
  d.10.2.25.10保罗:《告示评注》第23卷另一方面,承诺授予通行权之人在指定了数位继承人之后去世,此债不可分(nec dividitur obigatio);并且没有疑问,它继续存在,因为即使没有土地的人也可以承诺授予通行权。因此,既然每个单独的继承人整体负责(igitur quia singuli in solidum tenentur),法官应要求提供保证约据(cautiones):如果继承人中任何一人被起诉并赔偿经评估的损害,他能够从其他人处收回适当比例的数额。(24)
  此片断讲的是不可分债务因履行不能(因为承诺者没有土地,很显然他承诺的通行权不可能被实现)而转化为损害赔偿之债时,对于承诺者的数继承人来说,他们仍应该整体地负责,但履行了全部债务的债务人可以向其他共同债务人追偿。按此片断,很明显,不可分之债并没有因为履行不能变成损害赔偿之债后而改变债的不可分的性质,这时每个债务人仍然对整体负责。很明显,此片断中在损害赔偿之债上不可分之债与连带之债适用了同样的规则。

  但是必须看到,在《学说汇纂》里,绝大多数的文本承认了不可分之债转化为损害赔偿之债后的可分性。这样的例子很多,下面试举一例:
  d.45.1;72pr.乌尔比安:《告示评注》第20卷要式口约是不可分的,当它们涉及的物不能分割时,例如;每一种通行权、引水权和其他役权。我认为,同样的规则应适用,当任何人约定履行一些行为时,例如,土地之交付、沟渠之挖掘、房屋之建造,或其他分割会损害要式口约的这类行为。然而,杰尔苏在其《学说汇纂》第38卷说到,杜贝罗认为,当我们约定做一件事情而没有做时,应赔偿一定数量的金钱,而在这种情况下,该种要式口约是可分的(pecuniam dari oportere ideoque etiam in hoc genere dividi stiulationem);据此,杰尔苏认为,债权人可以根据应当完成劳务的正确估价提起诉讼。(25)
  该片断讲的是,提供地役权之债不可分,作为之债,如为提供完整劳作,亦不可分。在上述不可分之债未被履行时,产生的损害赔偿之债却是可分的。无疑,在这个片断里,损害赔偿之债的可分性得到了证明。很明显,不可分之债与连带之债在这点上也就区分开来了。
  (三)关于损害赔偿之债可分与否的争论
  如何看待上述观点的对立呢?主张不可分之债的损害赔偿之债也应该是不可分的人认为,如果承认损害赔偿之债的可分性,无疑会造成这样的结果:至少在不可分债务的情况下,诚实地履行了全部债务的债务人虽然有向其他共同债务人的追索权,但可能陷于无法追回他多偿付的金钱的境况;相反,恶意地不履行的债务人,却因为此时不可分之债转化为损害赔偿之债,因而是可分的,他不但没有得到惩罚,反而将责任限定在自己应负担的份额之内,这就相当于立法对于不法行为的奖励,所以彭梵得坚决反对这一观点,他认为“从来没有任何一个法律专家想给不履行一点奖励与帮助”。(26)
  但是按我们现在的认识,“连带之债与按份之债的对立一般取决于由债设立之行为所形成的结构;而可分之债与不可分之债的对立是基于给付的性质”。(27)更确切地说,“债之不可分性是给付的一个首要的特性,即‘一个物或一个行为因其本来的性质或通过合同当事人的约定而不能被分割。’连带性,相反,是一个个性化的概念,即在一个债的关系中连接复数主体——债务人或债权人的纽带。”(28)在由于不履行而转化为损害赔偿之债时,对于连带之债来说,原初设立债而形成的结构并没有改变,因而债的性质并不改变,仍为连带之债。而对于不可分之债,原先设立的基础,即给付,性质发生了变化,债的性质也就当然随之改变,此时已转化为可分之债。所以萨维尼才说“一旦预期履行的时间经过了,为之债(不可分的)就转变成金钱之债(可分的)”。(29)

  而且从另一个角度来看,由于在不可分之债中,其内部关系还是按份的,只不过由于给付不可分的关系,每个人不得已承担全部给付的义务或不适当地享有全部请求的权利,而且他们其实没有在主体之间约定连带地(或说共同地)负责。而当履行不能或不履行时,转为损害赔偿之债后,其给付显然已经是可分的,此时如果法律再强求他们承担共同责任或享有共同权利,很明显这也是一种苛求,并且也不尊重当事人的自由意志。至于说彭梵得提出来的理由,也就是如果承认损害赔偿之债的可分性会纵容甚至鼓励债务人不履行,我们可以做以下分析。首先,正如他自己也承认的,其实这多半只会发生在不可分债务里,而在不可分债权里就不存在这个问题,这使其理由至少已丧失了一半的适用空间。其次,由于他的理由只在不可分债务里有意义,其实他是站在债权人的角度,为债权人的利益着想。如果我们从债务人的立场出发,为何不加区分地对所有债务人课加本来没有的共同责任呢?比如说,众人负不作为之债,一人之过错,却要众人共同承担,显然是不公平的。所以,综合考虑,还是应该承认不可分之债的损害赔偿之可分性。
  而且彭梵得最后也不得不承认:“但是这种不可分性的分裂(即上面提到的损害赔偿之债的可分性——引者注),与优士丁尼法的精神以及连带性(solidarieta)相应的分裂十分符合。甚至我们相信,它首先是在共同法中(diritto comune)使不可分性从连带性中分离出来的原因之一,并且随之发生在我们的民法中。”(30)这其实也与罗马法发展的一个历史趋势有关,即从注重保护债权人的利益到向保护债务人利益倾斜,(31)因为一般而言债权人处于强势而债务人处于弱势。
  就这样不可分之债逐渐取得独立地位,从连带之债中分离出来,然后随着共同法而传播开来,不可分之债与连带之债也就分开了。但正是因为它们在历史上的纠缠和效力上的一定相似性,使人们对二者关系产生了众多混淆,在民法典的规定上也就五花八门。
  三、不可分之债的相关立法例
  考察不可分之债在各国民法典中的立法例,其实就是考察如何安排不可分之债与可分之债以及连带之债与按份之债的关系问题。更具体地说,特别是,不可分之债与连带之债的关系,以及可分之债与按份之债的关系。通过对我国已翻译的民法典进行分析归纳,可发现,主要有四种典型立法模式,即前苏联模式、德国模式、法国模式和阿根廷模式。现分述之:
  (一)前苏联模式
  1964颁布的《苏俄民法典》只是在债的履行一章内规定了按份之债和连带之债,而没有规定可分之债与不可分之债。采用这种立法例的还有1964年的《捷克斯洛伐克民法典》、1975年《德意志民主共和国民法典》、1995年《俄罗斯联邦民法典》、1994年《蒙古国民法典》和我国的《民法通则》。在此种模式下,可分之债被认为与按份之债基本等同,而不可分之债却被并入连带之债中。

  《苏俄民法典》第180条(连带的债)规定:“如果合同或法律有规定(例如债的客体不可分割),则发生连带的义务或连带的请求。”(32)《蒙古国民法典》规定更明显,其第177条第5款规定:“如果债的客体具有不可分性,债务人可连带地履行债务,债权人可要求连带地履行债务。”(33)
  前面我们已经分析了,将不可分之债归人连带之债是不恰当的,二者是按两个标准对债进行划分而形成的不同概念,二者的定位与功能都不同,且这与二者发展分离的历史趋势不一致。二者对债考察的角度是不同的,给付可分之债,也可形成连带之债,因为连带之债的形成与给付性质无关,而在于主体之间的关系。因此郑玉波先生才认为“连带之债其标的须为同一给付,至其给付是否可分,在所不问”,(34)所以将可分之债与按份之债等同亦不可取。综上所述,该种不可分之债的立法例不可取。
  (二)德国模式
  1900年的《德国民法典》采取的是在债编中以“多数债务人和债权人”为标题的第七章分别规定了可分之债、连带之债以及不可分之债。采用这种立法例的还有1898年的《日本民法典》和《中国台湾民法典》。在此种模式下,按份之债未被确立,而不可分之债被作为连带之债的附属,其地位不清不白。
  在《德国民法典》中,关于不可分之债总共才规定了两条:第431条规定:“二人以上负担一项不可分给付的,作为连带债务人负责。”(35)也就是说不可分债务被并入到连带债务之中了,给付不可分成为连带债务的形成原因之一。而对于规定不可分债权的第432条,按梅迪库斯的观点,“第432条处理的是另外一种在该条未被冠以技术称谓的多数债权人,它常常被称作共同债权人关系。”(36)所以,更严格地说,《德国民法典》其实只规定了不可分给付,而没有规定不可分之债。作为《德国民法典》的学生的《日本民法典》和《中国台湾民法典》,继承了老师上述的传统,但它们有所改进,即它们认识到了不可分之债与连带之债是两种效力类似但性质完全不同的债,所以它们严格区分二者,只是在可参照的范围内不可分之债才“准用”连带之债的规定。(37)
  总之,此种模式正确认识到了它们都是多数人之债,这是一个进步。但这种立法例有混淆两种债的分类方法的倾向性,这是事实,在这种立法例下,不可分之债的作用非常有限。
  (三)法国模式
  1804年的《法国民法典》采取的是在“契约或约定之债的一般规定”编第四章“债的种类”里,在第四节先规定连带之债,然后在第五节里规定可分之债与不可分之债。采用这种立法例的还有1942年的《意大利民法典》、1855年的《智利民法典》和1999年的《中国澳门民法典》。梁慧星教授主持的民法典草案亦从之。

  此种模式显然看到了可分之债与不可分之债以及按份之债与连带之债是两种按照不同标准而对债进行分类的方法,将它们分别放人两节规定就是这种思想的体现,此点值得肯定,这与《德国民法典》单章规定三者不同。此种模式中,一般明确区分不可分之债与连带之债,如《法国民法典》1219条规定:“约定的连带性质,并不赋予债的不可分性。”(38)此外,立法者显然还认为,这两种债的分类方法可能相交,按份之债与可分之债是等同的,为了立法之经济,也就没有规定与连带之债相对的按份之债。前面已分析了可分之债与按份之债不同,不再重复。
  (四)阿根廷模式
  1869年的《阿根廷民法典》采取的是在债编在“和标的相关的债”的标题下以第十二题分两节分别规定可分之债和不可分之债,然后在“和人有关的债”的标题下以第十三题和第十四题规定了“纯粹的共同之债”(即按份之债)和连带之债。(39)徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》也采取了此体例,王利明教授主持的民法典草案亦与之类似。此种模式明确区分可分之债和不可分之债与按份之债和连带之债,明确地显示前者是以“债的标的”为标准进行的分类,后者是以“债的主体”为标准进行的分类,非常直观清晰。
  综合看来,《阿根廷民法典》的立法例最可取。正是由于在不可分之债与连带之债以及可分之债与按份之债之间存在的混淆和误解,因此明确规定这四种债,分别将它们鲜明地放在两大标题下,以昭示其区别,是很有必要的。
  四、结论
  如前所述,不可分之债在中国的一舍一取的命运,显示了它与连带之债之间的剪不断理还乱的纠缠关系。这一纠缠关系,从历史的角度来看,是因为在罗马法上不可分之债曾依附于连带之债,之后前者才随着“损害赔偿可分性原则”的出现慢慢取得独立地位,具有自己独特的规则,但历史混淆的影响仍然存在,即使在大陆法系传统民法典中依旧如此。从中国的现实来看,是由于我们对拉丁语“in solidum”以及它对应的相关西方语言的理解与翻译的不尽准确。虽然如此,由于将之翻译成“连带”已基本上约定俗成而民众已经广泛接受之,我们不一定非要将之改译为“整体之债”。但是我们在心中应该清楚它其实就是“整体”的含义,不要因为此词的翻译造成对不可分之债与连带之债的混淆。随着对二者理论研究的深入,不可分之债越来越显示出不同于连带之债的独立功能和价值取向。我认为,在我国未来民法典制定时,应该规定不可分之债。对于其立法模式,阿根廷模式由于其规定的明确与完备而极具借鉴性,即我们应以“债的标的”和“债的主体”为标准,对可分之债和不可分之债以及按份之债和连带之债分别进行规定。


文章来源:北京资深债权债务合同律师
律师:王艺霖[北京朝阳区]
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